Desconsideração da personalidade

É o instituto que separa a autonomia patrimonial real da autonomia patrimonial apenas escrita. E, desde 2019, seus requisitos estão definidos na própria lei.

O art. 50 depois da Lei 13.874/2019

O art. 50 do Código Civil estabelece que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

A Lei 13.874/2019 — a Lei da Liberdade Econômica — acrescentou os parágrafos que definem os conceitos, e é aí que está o conteúdo prático do dispositivo:

§1º — desvio de finalidade

É a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§2º — confusão patrimonial

É a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou administrador, ou vice-versa; transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

E os parágrafos seguintes delimitam o alcance:

§3º — o disposto no artigo aplica-se também à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica (a chamada desconsideração inversa)
§4º — a mera existência de grupo econômico, sem a presença dos requisitos de que trata o caput, não autoriza a desconsideração
§5º — não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica

Os §§4º e 5º foram acrescentados para conter uma prática. Havia decisões que desconsideravam a personalidade a partir da simples constatação de que existia grupo econômico, ou de que a empresa mudara de ramo. A lei fechou essas duas portas de forma expressa. Isso não significa que grupo econômico seja irrelevante em outras molduras — na execução trabalhista e na tributária há regras próprias —, mas, no art. 50, a sua mera existência não basta.

O que não é fundamento suficiente

Decorre do próprio dispositivo, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem enunciado sumular a respeito:

Súmula 430 do STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." O enunciado é tributário, mas expressa uma ideia que atravessa o tema: não pagar não é, por si, abusar. Empresa sem bens não é empresa que abusou da personalidade; é empresa sem bens. O que autoriza a desconsideração é o abuso, e ele precisa ser demonstrado.

Na mesma linha, a ausência de patrimônio, o encerramento das atividades com prejuízo, a inadimplência prolongada e o fato de a empresa ser pequena e ter sócios que a administram não são, isoladamente, os requisitos do art. 50.

O que, na prática, sustenta o pedido

Os elementos que efetivamente aparecem caracterizando confusão patrimonial, descritos como categoria:

Pagamento de despesa pessoal pela conta da empresa — e o inverso —, de forma repetitiva
Conta bancária usada indistintamente para movimentação pessoal e da sociedade
Bem de uso pessoal registrado no ativo da empresa sem qualquer relação com a atividade, ou bem da empresa em nome do sócio
Transferências entre sócio e sociedade sem contraprestação e sem registro contábil que as explique — o §2º, II é literal quanto a isso
Retirada de valores sem formalização, sem previsão contratual e sem registro
Escrituração inexistente, atrasada ou que não reflete a operação — porque é justamente ela que demonstraria a separação
Encerramento de fato sem procedimento de dissolução e liquidação, com deslocamento da atividade para outra sociedade dos mesmos sócios

O ponto que reorganiza a compreensão do tema. O que protege a autonomia patrimonial não é o tipo societário, o contrato social nem a estrutura montada. É a separação de fato, demonstrada por escrituração, conta própria, formalização das retiradas e coerência entre o que a empresa registra e o que ela faz. O §2º usa a expressão "ausência de separação de fato" — e é exatamente isso que se examina. Nenhuma estrutura societária compensa a confusão cotidiana entre a conta da empresa e a conta da casa.

Dissolução irregular

Súmula 435 do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

É o enunciado com maior efeito prático sobre pequenas empresas. Fechar as portas e simplesmente parar — sem baixa nos cadastros, sem comunicação de mudança de endereço, sem procedimento de dissolução — cria a presunção de irregularidade que legitima o redirecionamento na execução fiscal. Encerrar formalmente uma empresa custa tempo e dinheiro; não encerrar custa a exposição pessoal dos sócios por prazo longo.

Anote-se que o redirecionamento na execução fiscal tem moldura própria — o art. 135 do CTN, que trata da responsabilidade pessoal por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos — e que a definição de quem responde, e em que condições, tem sido objeto de intensa construção jurisprudencial. A situação concreta depende de análise.

O incidente processual

O Código de Processo Civil disciplina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos arts. 133 a 137. É garantia relevante e frequentemente desconhecida:

A desconsideração depende de pedido da parte ou do Ministério Público (art. 133) — não se decreta de ofício
O pedido observa os pressupostos previstos em lei (art. 134, §4º) — isto é, os requisitos do art. 50
O sócio ou a pessoa jurídica é citado para manifestar-se e requerer provas no prazo de quinze dias (art. 135)
A instauração do incidente suspende o processo, salvo quando requerida na petição inicial (art. 134, §3º)
Acolhido o pedido, a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução é ineficaz em relação ao requerente (art. 137)

Por que o incidente importa tanto. Ele assegura contraditório antes da constrição sobre o patrimônio pessoal. Decisões que atingem bens de sócio sem a instauração do incidente, nas hipóteses em que ele é exigível, são atacáveis por esse fundamento — e a identificação dessa situação, num processo concreto, é trabalho técnico que depende de exame dos autos e é atividade privativa de advocacia, na forma do art. 1º, I, da Lei 8.906/1994.

As outras molduras

O art. 50 não é a única porta, e confundir as molduras é erro frequente:

Trabalhista

A CLT tem regras próprias, entre elas o art. 10-A, que trata da responsabilidade do sócio retirante por obrigações relativas ao período em que figurou como sócio, de forma subsidiária e com ordem de preferência definida, em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato.

Tributária

CTN, art. 135, e a construção jurisprudencial sobre redirecionamento, com as Súmulas 430 e 435 do STJ. Moldura distinta da do art. 50, com requisitos próprios.

Consumerista

O art. 28 do CDC tem hipóteses próprias e mais amplas de desconsideração, aplicáveis nas relações de consumo — inclusive a do §5º, cujo alcance é discutido.

Qual moldura incide em uma situação concreta, e o que cada uma exige, é precisamente o que se apura com o processo e os documentos na mão.

O que reduz exposição

Descrito como organização, não como garantia:

Escrituração contábil regular e que reflita a operação real — é o documento que demonstra a separação
Contas bancárias separadas, sem exceção, inclusive para despesas pequenas
Retirada de lucros formalizada, com previsão contratual, deliberação e registro
Contratos entre a sociedade e os sócios — locação de imóvel do sócio para a empresa, por exemplo — escritos, com valor de mercado e efetiva contraprestação
Limites de poder do administrador definidos no contrato social, pelas razões tratadas na página sobre contrato social
Encerramento formal quando a atividade cessa, com dissolução, liquidação e baixa nos cadastros
Averbação imediata de alteração societária, em razão dos prazos do art. 1.032 do Código Civil e do art. 10-A da CLT

Este texto descreve os requisitos legais e a estrutura do instituto. A caracterização de abuso em um caso concreto, a moldura aplicável e as teses de defesa dependem do exame dos autos, dos documentos contábeis e dos fatos, e são atividades privativas de advocacia. Nada aqui constitui parecer nem afirma que qualquer estrutura esteja protegida.

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